In dit blog:
- Je bent vrij om een ‘verplichte’ mediationpoging af te spreken
- Waarde van zo’n afspraak in de praktijk hangt sterk van de bewoordingen af
- Uitdaging én noodzaak: concreet en duidelijk formuleren
- Concreet geformuleerde mediationclausule: een voorbeeld
Wat is een Mediationclausule?
Dat is een bepaling in een contract waarbij partijen tevoren met elkaar afspreken dat zij, als uit dat contract een geschil tussen hen mocht ontstaan, eerst zullen proberen dat geschil met mediation op te lossen.
Waarom een Mediationclausule?
Aan de mediationtafel kun je in een veilige setting met elkaar overleggen en opties voor oplossingen verkennen. Een gezamenlijke oplossing via mediation voorkomt onnodige escalatie, en kan heel veel tijd en kosten besparen vergeleken bij procederen. Daarom zet je een mediationclausule in een contract.
Is een mediationclausule afdwingbaar?
Dat hangt ervan af. Vorige maand (12-07-2024) hebben we kunnen lezen wat de Hoge Raad vond van een door het hof Den Haag gegeven oordeel over het al dan niet kunnen afdwingen van een mediation(poging) op grond van een mediationclausule waar kennelijk het nodige over te zeggen viel.
Mediationclausule bleek niet afdwingbaar: formulering!
Bij het hof was een door één van de partijen gedane inzet op afdwingbaarheid van mediation niet succesvol geweest.
Voor het hof hebben -niet verbazingwekkend- de bewoordingen van de overeengekomen geschillenclausule een wezenlijke rol gespeeld. Daarnaast heeft het hof het in principe vrijwillige karakter van mediation in zijn overwegingen betrokken.
Zonder te veel op details in te gaan: het hof besliste dat éérst beproeven van mediation hier niet afdwingbaar was. De Hoge Raad liet die uitspraak van het hof in stand.
Aantekening Mediatorsfederatie Nederland MfN
Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad betoogde de Mediatorsfederatie Nederland MfN onder meer, dat de Hoge Raad ‘voorzichtig’ blijft bij de uitleg van de mediationclausule.
De inhoud van de mediationclausule moet door uitleg daarvan worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex-criterium dat voor alle overeenkomsten geldt.
Opvallend is wel, zo vervolgt de MfN, dat de Hoge Raad benoemt dat het vrijwillige karakter van mediation er niet aan in de weg staat om een mediationclausule in een bepaalde casus een verplichtend karakter toe te kennen.
Op zich geen grote verrassing. Maar hoe doe je dat? Want “De Universele Mediationclausule” bestaat niet.
Mediationclausule: zorg voor duidelijkheid
Essentieel bij het formuleren van zo’n clausule is duidelijkheid. Bepaal eerst heel goed met elkaar, wat je precies wilt en bedoelt. En leg dat vervolgens helder en concreet vast. Des te minder heb je achteraf uitleg door een rechter nodig. Liefst helemaal niet.
Een open deur? Kennelijk toch een deur waar niet alle contractspartijen (en adviseurs) soepeltjes doorheen gaan bij het opstellen van overeenkomsten.
De geschillenclausule is meestal een slotbepaling, die qua formulering soms minder -te weinig- aandacht van partijen krijgt dan de meer inhoudelijke bepalingen van hun contract. En dat kan ontzettend veel ellende opleveren wanneer het erop aan komt.
Zelfs de Hoge Raad en de Advocaat-Generaal waren het oneens
Niet alleen de partijen, maar zelfs de Advocaat-Generaal (adviseur van de Hoge Raad) en de Hoge Raad verschilden in dit geval onderling van mening. De A-G concludeerde tot vernietiging van de uitspraak van het hof, terwijl de HR in zijn uitspraak tot het tegendeel besloot.
Dit is waar gebrek aan duidelijkheid toe kan leiden. Tot op het hoogste niveau.
Het kan ook anders
Het kan en moet anders. Het is toch te gek dat onduidelijkheid en te veel ruimte voor uiteenlopende opvattingen over uitleg en bedoelingen moeten leiden tot rechtszaken tot en met de Hoge Raad over iets dat juist vooraf duidelijk moet zijn.
Dat geldt voor alle bepalingen, en een geschillenclausule waarin mediation aan bod komt is geen rocket science.
Gelukkig bestaat er in ons recht zoiets als contracteervrijheid. Mediation is van zichzelf vrijwillig. Maar als partijen dat willen kunnen ze zich vooraf jegens elkaar tot een mediationpoging verbinden voor als er een geschil mocht opkomen, en kunnen ze dat concreet in hun overeenkomst vastleggen.
Door dit vooraf met elkaar te regelen maken zij op dát moment -dus vooraf- geheel vrijwillig de keuze voor mediation bij een eventueel toekomstig geschil.
Mediationclausule: hoe dan wél?
De door het hof, de Advocaat-Generaal en de Hoge Raad gebezigde overwegingen zijn bijelkaar een stevige maaltijd voor niet geoefenden, en voer voor juristen.
Wat staat er per saldo voor mensen in de praktijk onder de streep?
- Dat je de bewoordingen van je geschillenclausule zorgvuldig moet kiezen.
- Dat je die clausule niet moet zien als een soort standaardbepaling ‘die wel zal kloppen’, maar je vooraf verdraaid goed met elkaar moet afstemmen wat je precies bedoelt en wilt.
- En dat je dat concreet en duidelijk moet vastleggen in je contract.
Oftewel ‘Haviltex-bij-voorbaat’, in plaats van achteraf bij de rechter.
Mediationclausule: twee voorbeelden
Ik citeer eerst de geschillenclausule die het tot discussie tot op het niveau van de Hoge Raad bracht (zie https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2024:1078):
(…) Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen partijen zullen door partijen in eerste instantie via mediation worden opgelost. Mochten partijen deze geschillen niet aldus kunnen oplossen, dan zullen zij aan arbitrage (door één arbiter) worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij de voorzieningenrechter ingeval van spoedeisend belang.
Vervolgens een voorbeeld van een geschillenbepaling die een stuk concreter is dan de betrekkelijk abstracte geschillenclausules die je in sommige contracten aantreft:
- Partijen zullen zich naar beste kunnen inzetten om eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen hen in eerste instantie op te lossen door mediation, geleid door een mediator die als zodanig is ingeschreven bij de Mediatorsfederatie Nederland MfN en/of het ADR International Register.
- Partijen zullen daar in voorkomend geval invulling aan geven door binnen een redelijke termijn na het opkomen van het geschil ten minste één gezamenlijk mediationgesprek te hebben waarin zij de essentie van het geschil en hun visies daarop initieel met elkaar zullen bespreken, en waarin of in aansluiting waarop ieder van hen aan de ander en aan de mediator zal aangeven of hij/zij vervolg aan de ingezette mediation wil geven.
- Mochten partijen er ondanks deze gezamenlijke inzet op mediation niet in slagen hun geschil via mediation op te lossen, dan staat het hun vrij om zich met dat geschil tot de gewone rechter te wenden.
- Punt 1 van dit voorbeeld behelst ‘slechts’ een inspanningsverplichting, maar:
- Punt 2 concretiseert deze in de vorm van een op z’n minst processuele resultaatsverplichting, én de verplichting voor ieder om aan te geven of hij/zij vervolg aan de ingezette mediation wil geven. (Vrijwilligheid dus wat betreft ja/nee voortzetting, zoals past bij het principe van mediation.)
- Punt 3 impliceert, dat het voldoen aan de twee voorgaande punten per saldo een vrijwillig met/jegens elkaar overeengekomen opschortende voorwaarde is om het geschil aan de rechter te kunnen voorleggen. Uiteraard is het aan de rechter om te bepalen hoe deze daar in het concrete geval mee omgaat.
Beter dan procederen
Over alle voorbeelden valt te discussiëren, maar de formulering van het tweede voorbeeld is in elk geval een stuk minder algemeen dan de geschillenclausule waarover tot en met de Hoge Raad is gediscussieerd en geprocedeerd.
Ook ligt deze geschillenclausule veel meer in de richting van de (qua informatie over mediation zéér rijke) Conclusie van Advocaat-Generaal R.H. de Bock, die daarin o.a. de rechtsoverweging citeert “dat het beproeven van mediation een opschortende voorwaarde is voor het kunnen nemen van de vervolgstap naar een ander gremium”.
Het is maar een voorbeeld, en wie het wil verbeteren, nader concretiseren of versterken: prima en graag. We kunnen er alleen maar van leren. Beter dan erover te moeten procederen.
Let op: contracten, wet en jurisprudentie zijn uiteraard veel fijnmaziger dan de grote lijnen die hier zijn benoemd, en situaties en uitkomsten kunnen van geval tot geval verschillen. Laat je altijd en tijdig deskundig informeren.
